疫情当前,中企“一带一路”项目如何有效规避法律风险?

发布时间: 2020-02-07 17:15:51
来源:自媒体号“东卫律师”
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向国外派驻工作人员受入境管制风险

2020年2月4日,国家移民管理局发布提醒,近期有93个国家和地区采取入境管制措施,同时,全球各地的航空公司接连宣布停飞中国航班。

货物出口需防范入境管制风险

随着疫情在全球范围内传播蔓延,应当高度注意的是,类似措施可能成为常态,甚至不排除部分国家采取限制中国货物入境的管控措施,可能导致出口货物在目的港滞留、被拒收、退运甚至销毁的风险。

认定疫情为“不可抗力”的法律风险

在涉外合同履行中,关于疫情是否构成不可抗力的认定上,不能一概而论。由于涉外合同的复杂性,在实际操作过程中,是否构成不可抗力,主要取决于合同对“不可抗力”及准据法的约定。

境外投资协议涉及的法律风险

境外投资协议有别于跨境贸易合同和工程承包合同,涉及到交易条件的设定、交易价格的调整、等诸多环节。

新型冠状病毒感染肺炎疫情暴发,由武汉蔓延至全国,截至2020年2月4日,日本、泰国、新加坡、韩国、美国等24个国家发现确诊病例。2020年1月31日凌晨,世界卫生组织宣布,新型冠状病毒感染的肺炎疫情构成国际关注的突发公共卫生事件(PHEIC)。

新型冠状病毒感染肺炎疫情暴发导致的突发公共卫生事件,使很多中国企业在“一带一路”沿线国家和地区的项目可能面临着诸多不确定因素,需要高度关注并及时采取行之有效的风险控制预案,避免损失的发生和进一步扩大。为此,根据“一带一路”项目的特点,笔者归纳梳理了企业在投资项目运营中可能遇到的相关法律风险并做相应的风险防范提示。

一、国内企业向项目所在国派驻临时或长期工作人员的入境管制风险

1月28日,国家移民管理局建议,近期有出国出境计划的内地居民合理确定出行时间,确有特别情况需要出国出境的,应提前了解目的地国家和地区当前对人员入境管理的相关规定,避免因无法入境造成费用和时间损失;确需出境且前往国家、地区允许入境的,应提前到达出境口岸,留出足够时间接受相关部门检查;出现发热伴有咳嗽、呼吸困难等急性呼吸道感染病状的人员,应当立即停止出入境旅行并立即就医,如实向有关管理人员说明相关行程和搭载的交通运输工具信息,以便移民管理机构会同有关部门迅速采取排查措施。

2020年2月4日,国家移民管理局发布提醒,近期有93个国家和地区采取入境管制措施,同时,全球各地的航空公司接连宣布停飞中国航班。其中多个国家为“一带一路”国家,如斯里兰卡和菲律宾暂停向中国旅客发放落地签,新加坡则暂停为持有中国湖北省签发护照的旅客发放各类签证,包括短期签证、单次或多次入境签证,俄罗斯政府将暂停向中国公民发放工作签证。

【防范提示】

企业如果近期需要向项目所在国派遣工作人员或商务旅行时,建议先登录国家移民管理局官方网站(https://www.nia.gov.cn/)了解相关国家对入境的管制措施,同时还应密切关注项目所在国的入境管制措施,避免被限制入境,或入境后被采取隔离措施,甚至被遣返的后果。

上述国家和地区采取的入境管制措施,对工程承包项目构成了巨大的风险,可以预见,在目前疫情发展的态势下,短期内组织大量劳务派遣人员赴境外工作具有相当的难度,建议企业可考虑与中国境内分包商协商终止分包合同,将土建等工作转由在当地分包,或在法律允许的范围内,由中国分包商将当地工作分包给当地公司,降低对工程进度的影响,尽可能避免或减轻因工程延期导致的违约责任。

二、货物出口需要防范的锚地检疫与入境管制风险

世界卫生组织(WHO)宣布中国武汉新型冠状病毒感染的肺炎疫情为“国际关注的突发公共卫生事件”(PHEIC),虽然PHEIC只是一种卫生安全预警,不等于宣布中国是“疫区”,而且世界卫生组织也不建议各成员国对来自中国的货物实施贸易限制,对来自中国的人员出入境也没有强制性的限制要求,但提出了加强检验、检疫和必要时隔离的建议。

01锚地检疫风险

新型冠状病毒感染的肺炎疫情发生后,按照世界卫生组织和大多数国家的要求,对于来自中国或者曾经在中国港口停靠的海运船舶要进行锚地检疫,初步判定该船是否染疫,要求船长立即申报全体船员的健康状况,查看航海健康申报书和健康申明卡等文件及记录。在判定未染疫后才同意船舶进港停靠,并随即实施一系列的卫生处理。类似管控措施,对航天数少于15天的航线影响巨大。比如马来西亚卫生部宣布“所有来自中国的船舶都将被隔离,直到马来西亚卫生部官员对船舶进行检查为止,如果检查发现所有船员和乘客都健康,并且船舶卫生文件仍然有效,则允许船员和乘客下船和进行卸货活动”。

02货物入境管制风险

随着疫情在全球范围内传播蔓延,应当高度注意的是,类似措施可能成为常态,甚至不排除部分国家采取限制中国货物入境的管控措施,可能导致出口货物在目的港滞留、被拒收、退运甚至销毁的风险。

【防范提示】

因此,企业在货物发运前,应当提前关注目的地国家是否可能采取货物入境管制措施,充分评估交货风险,与买方协商调整交易价格术语条件,比如尽可能采用信用证结算方式下的FOB交易条件,确保货物在起运港交至买方承运人后即完成交货义务,货物灭失风险即转移至买方。否则,在传统的银行托收模式下,对卖方而言,一旦发生买方拒收货物,造成货物在目的港(地)长期滞留,可能会导致两种极为不利的后果:一是会产生大量滞港费,卖方不得不采取退运的措施;二是根据某些国家的海关规定,货物到港后进口商应在一定期限内完成提货手续,否则货物将被罚没并进行拍卖,可能引发被罚没的风险。

为防范这一风险,企业可以投保国际货物运输保险,如投保海洋运输货物保险中的“一切险”及“一切险”所属的特别附加险,特别附加险有六种,分别为:交货不到险,进口关税险,舱面险,拒收险,黄曲霉素险和扩展存仓火险。其中的拒收险比较适用。在此特别提示,特别附加险必须另行申请加保。

三、关于涉外合同履行中认定疫情构成“不可抗力”的法律风险

01疫情是否构成“不可抗力”的认定风险

在涉外合同履行中,关于疫情是否构成不可抗力的认定上,不能一概而论。由于涉外合同的复杂性,在实际操作过程中,是否构成不可抗力,主要取决于合同对“不可抗力”及准据法的约定。

(1)在涉外合同明确规定“流行病”属于不可抗力的情况下,即如果合同关于不可抗力条款,规定了“不可抗力”不能避免、不能预见、不能克服的一般标准,即使没有明确约定具体的“流行病”病种,仍可主张此次的新型冠状病毒疫情构成不可抗力,因为该病毒属于首次发现的新型病毒,不能预见,对于病毒无特效药,其防控必须依赖于由政府主导的大规模隔离,因此不能避免和克服。

例如,按照国际上最为通行的FIDIC设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件(1999版)通用条款的规定,“不可抗力”系指某种特殊的事件或情况:(a)一方无法控制的;(b)该方在签订合同前,不能对之进行合理准备的;(c)发生后,该方不能合理避免或克服的;及(d)不能主要归因于他方的。

(2)如果合同未明确约定不可抗力条款,应当根据合同所适用的准据法(governing law)来判断,比如中国《合同法》第117条明确规定,当事人因不可抗力不能履行合同的可以免责;尽管普通法有“合同受阻” (frustration of contract)的概念,但不存在不可抗力的概念,并且构成合同受阻的门槛非常高,且合同受阻将直接导致合同终止,故此,在普通法中,“不可抗力”主要依赖于当事人在合同中的明确约定。

(3)如果当事人均属于《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称“《公约》”)缔约国的居民,除非双方在合同中明确排除《公约》的适用,否则合同条款应依据《公约》进行解释,《公约》第79条规定,当事人对由于某种非他所能控制的障碍造成的不履行义务不负责任。因此,如果合同中没有约定不可抗力条款,企业可视情形,据合同准据法或《公约》主张此次的新型冠状病毒疫情构成不可抗力。

02关于“不可抗力”认定中的程序义务

在不可抗力的认定和通知的过程中,应严格遵循准据法的规定及合同的约定的程序。企业应当依法取得不可抗力事实证明书,及时向合同相对方发出不可抗力通知,提出延长履行期限、增加或减少费用的请求,采取积极有效措施,减少不可抗力损失并防止损失扩大。如果未按照以上程序进行,需承担相应的违约责任。

四、境外投资协议签订、履行过程中的法律风险

境外投资协议有别于跨境贸易合同和工程承包合同,涉及到交易条件的设定、交易价格的调整、价款的给付、政府审批、交易标的交割以及违约责任、合同变更、终止、解除等诸多环节。

因疫情导致投资协议在签订和履行过程中出现问题,除可以主张“不可抗力”进行抗辩之外,还应关注对政府审批时间对合同约定履行期限的影响。例如,国家发改委发布的《企业境外投资管理办法》规定,核准文件和备案通知书有效期为2年,如确需延长有效期的,投资主体应当在有效期届满的30个工作日前向出具该项目核准文件或备案通知书的机关提出延长有效期的申请。投资项目所在国的政府审批大多亦有相关的要求。通常,投资协议对合同双方取得有权机关的审批、合同价款的支付有明确的时间要求,并且伴有相关分手费或反向分手费的约定,如有违约行为,违约方将承担合同终止、解除或违约赔偿的责任。

国内企业“一带一路”项目涉及的领域、范围非常广泛,适用的法律也相对复杂,既有中国法律,也有项目所在国法律,有时还要适用国际条约和双边协议。在当前新型冠状病毒疫情发生背景下,笔者仅选取了比较有共性的几个问题做出风险提示,并期待对企业控制相关风险有所裨益。

作者:王兴尧(北京市东卫律师事务所合伙人律师,国际法硕士。曾担任某石油行业上市公司总法律顾问,还曾担任多所高校的客座教授,讲授与投融资有关的法律课程。)

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